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Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) Nº 5024171-61.2022.4.04.7001/PR
RELATORA: Juíza Federal MONIQUE MARCHIOLI LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de incidente de uniformização interposto pela parte autora contra acórdão proferido pela 1ª Turma Recursal do Paraná, que negou provimento ao recurso inominado interposto e assim manteve a sentença de improcedência do pedido de recolhimento do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) com alíquotas reduzidas, por ser prestadora de serviços hospitalares.
Sustenta a parte recorrente, em síntese, que o acórdão diverge do entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Tema 217), no sentido de que toda atividade hospitalar dá ensejo à tributação diferenciada, independentemente da estrutura do prestador dessa atividade. Afirma que o critério é objetivo, bastando que o contribuinte seja constituído como sociedade empresária e possua registro na Junta Comercial, não sendo relevante o local em que se dá a prestação dos serviços, bem como, se eles são prestados na pessoa de seus sócios, mais sim a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde).
Contrarrazões da União pelo desprovimento do incidente.
Inadmitido o incidente na origem, vieram os autos a este Colegiado por meio de agravo.
É o breve relatório.
VOTO
Consoante art. 14 da Lei n. 10.259/2001, “Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei”.
Nos termos do art. 12, § 1º, do Regimento Interno desta Turma Nacional de Uniformização (Resolução nº 586, de 30 de setembro de 2019), cumpre ao autor do Pedido de Uniformização demonstrar, quanto à questão de direito material, a existência de divergência na interpretação da lei federal entre a decisão recorrida e decisão proferida por Turma Recursal ou Regional vinculadas a outro Tribunal Regional Federal ou súmula ou entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça ou da Turma Nacional de Uniformização.
De início, cabe registrar que o acórdão proferido no julgamento do REsp 2.096.670/SC não serve de paradigma válido, porquanto não caracteriza jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, nos termos da Questão de Ordem n. 5/TNU:
Para os fins do art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/2001, a divergência de interpretação de questão de direito material entre o acórdão recorrido e a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deve ser demonstrada pela indicação de um precedente do STJ resultante do julgamento de alguma destas modalidades de impugnação: 1) incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR); 2) incidente de assunção de competência (IAC); 3) recurso especial repetitivo; 4) embargos de divergência; ou 5) pedido de uniformização de interpretação de lei federal (PUIL/STJ). (Aprovada, a alteração da Questão de Ordem n. 5, por unanimidade, na Sessão de Julgamento de 15 de setembro de 2023 (Precedente: 0000624-14.2020.4.03.6310).
Resta analisar o incidente sob a ótica do paradigma remanescente, qual seja, o acórdão proferido no julgamento do Tema 217/STJ.
Nesse particular, o Pedido de Uniformização Nacional não ultrapassa o juízo de admissibilidade, ante a ausência de similitude entre o acórdão recorrido e o paradigma apresentado.
Na parte que interessa à presente controvérsia, o acórdão recorrido foi proferido nos seguintes termos:
As razões de recurso não afastam os fundamentos bem lançados na sentença recorrida, razão pela qual o decisum deve ser mantido por sua própria fundamentação, nos termos do art. 46, da Lei nº 9.099/95, aplicável subsidiariamente aos Juizados Especiais Federais.
Destaque-se o teor da decisão:
(...)
2. Busca a parte autora o reconhecimento do direito de recolher os tributos IRPJ e CSLL com alíquotas reduzidas, bem como a condenação da ré na respectiva restituição dos valores indevidamente recolhidos, sob o argumento de que se enquadra no conceito de prestadora de serviço médico hospitalar, nos termos do art. 15, §1º, III, "a" e art. 20, da Lei nº 9.249/1995.
3. Observo do contrato social juntado no doc.4 - ev. 1 que a parte autora é composta pelos sócios João Lucas de Figueiredo Faria, Camilla Moreira de Figueiredo Faria e Luana Murchie Moraes Correa Faria, tendo sua sede, até a terceira alteração contratual, ocorrida em 24/06/2021, no mesmo endereço residencial dos sócios João Lucas de Figueiredo Faria, Camilla Moreira de Figueiredo Faria, qual seja, Fazenda Santa Mariana, bairro Santa Mariana, Cambará/PR (p. 1/27).
A partir da terceira alteração contratual, a sua sede passou a ser na rua João Manoel dos Santos, 1241, sala 03, fundos, Cambará/PR (ev. 1 - doc.4 - p. 22/23).
Na quarta alteração contratual, foi criada uma filial em Cornélio Procópio (idem - p. 29).
Em cumprimento ao despacho proferido no ev. 16, a parte autora manifestou-se no ev. 19, juntando documentos a fim de comprovar que está materialmente organizada como sociedade empresária.
Contudo, os documentos colacionados aos autos comprovam que a parte autora consiste em consultório isolado para prestação de serviços médicos (docs. 4 e 5). Não restou comprovada a existência de um dos principais elementos caraterizadores de uma organização empresarial, qual seja, a existência de empregados. Tal fato confirma as informações do CAGED (ev. 6 - doc.2).
O único documento juntado para comprovar a existência de funcionário juntado pela autora, é uma ficha de registro de empregado por ela elaborada, onde consta a existência de uma pessoa prestadora de 'serviços gerais de limpeza' (ev. 19 - doc. 10).
Portanto, uma vez comprovado que a autora não tem empregados (ev. 6, doc. 2) e nem estrutura e organização empresarial, resta descaracterizada a natureza material da sociedade empresária da demandante, essencial para a concessão do benefício fiscal ora pleitado.
Nesse sentido é o entendimento do E. TRF4ª Região:
TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. ALÍQUOTA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA DESCARACTERIZADA. 1. O benefício fiscal da al. a do inc. III do § 1º do art. 15 e no art. 20 da L 9.249/1995 deve ser entendido de forma objetiva, com foco nos serviços que são prestados, e não no contribuinte que os executa. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. A empresa individual de responsabilidade limitada não tem o direito de apurar, com base no lucro presumido, o IRPJ e a CSLL decorrente de atividades hospitalares, por não se constituir em sociedade empresária. 3. O registro na junta comercial não é suficiente para, por si só, caracterizar a pessoa jurídica como sociedade empresária para fins de obtenção do benefício fiscal previsto na al. a do inc. III do § 1º do art. 15 e no art. 20 da L 9.249/1995. (TRF4, AC 5012228- 46.2019.4.04.7003, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 25/08/2022)
Assim, não será possível a concessão do aludido benefício fiscal, se não restar demonstrada a qualidade de sociedade empresária tanto sob o ponto de vista formal quanto sob a perspectiva material, requisito este não ostentado pela autora.
Como bem concluiu a decisão recorrida, analisados em conjunto, os elementos de prova dos autos apontam para a conclusão de que a sociedade autora destina-se, na verdade, à pura e simples prestação de serviços médicos pessoalmente por parte de seu sócio administrador. Não se identifica, nesse cenário, qualquer elemento constitutivo do conceito de empresa na sociedade.
Assim, elidida a presunção decorrente do registro dos atos constitutivos da sociedade na Junta Comercial, cumpriria à parte autora trazer aos autos outros elementos comprobatórios de sua própria natureza empresarial.
Em suas manifestações, contudo, a autora não se desincumbiu do referido ônus probatório.
Reitere-se que não se está a exigir a existência de estrutura física hospitalar pertencente à própria sociedade autora, haja vista que o benefício fiscal não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde). No entanto, mesmo diante desse entendimento, a jurisprudência do STJ não dispensa a existência de outros componentes mínimos aptos a caracterizarem o "elemento de empresa". Portanto, há necessidade de que reste demonstrada a presença material de uma organização dinâmica dos fatores de produção (capital, trabalho, matéria-prima e tecnologia) que permita caracterizar uma entidade empresarial, o que não se evidencia com a apresentação de notas fiscais que apenas indicam serviços de natureza intelectual, prestados pessoalmente pelo sócio.
Com efeito, o mero registro não confere a qualidade de empresa, cuja caracterização deriva de atos materiais tipicamente empresariais. Ou seja, não é a inscrição que confere a qualidade de empresário, e sim o exercício da atividade empresarial. É o que se verifica do Enunciado n. 199 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “a inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não de sua caracterização”.
Portanto, não basta afirmar que possui registro ativo perante a Junta Comercial como sociedade empresária se a sociedade não possui qualquer propósito negocial e nem promove a exploração de atividade empresarial, pois não se verifica qualquer organização dos fatores de produção, mas apenas o exercício da profissão (intelectual) de médico pelos sócios.
Como ressalta o desembargador federal Rômulo Pizzolatti, o exercício da profissão (intelectual) de médico é "o elemento preponderante, de modo que o único e exclusivo motivo para a criação da pessoas jurídica foi o aproveitamento do regime jurídicotributário mais vantajoso, em manifesto abuso de forma" (...). E conclui: "não satisfaz, por conseguinte, esse requisito da lei tributária se for constituída uma sociedade empresária apenas 'no papel', visando exclusivamente à obtenção da tributação favorecida, porque haverá, em tal hipótese, planejamento tributário abusivo" (TRF4, AC 5013261-37.2020.4.04.7003, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 17/08/2021).
Nesse sentido também a posição da 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. ALÍQUOTA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA DESCARACTERIZADA. 1. O benefício fiscal da al. a do inc. III do § 1º do art. 15 e no art. 20 da L 9.249/1995 deve ser entendido de forma objetiva, com foco nos serviços que são prestados, e não no contribuinte que os executa. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. Quando a sociedade limitada serve somente ao propósito de instrumentalizar o exercício de profissão intelectual, não se concretiza o requisito de prestação de serviços por sociedade empresária de que tratam os dispositivos concessivos da redução de alíquota do imposto de renda da pessoa jurídica e da contribuição social sobre o lucro líquido. 3. A informação constante em contrato social não é suficiente para, por si só, caracterizar a pessoa jurídica como sociedade empresária para fins de obtenção do benefício fiscal previsto na al. a do inc. III do § 1º do art. 15 e no art. 20 da L 9.249/1995. (TRF4, AC 5016418-60.2021.4.04.7107, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 20/07/2022)
Por fim, ressalte-se a posição desta 1ª Turma Recursal:
TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. SERVIÇOS HOSPITALARES. ALÍQUOTA REDUZIDA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA DESCARACTERIZADA. 1. Para o usufruto do benefício fiscal da alínea "a" do inc. III do § 1º do art. 15 da Lei n. 9.249/95 a prestadora de serviços hospitalares deve atender às normas da ANVISA e estar organizada sob a forma de sociedade empresária. 2. Há distinção entre sociedades simples e empresária, reservando ao conceito de empresário aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, feita pelo art. 966 do Código Civil, excluindo-se os que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. 3. Não se aplica a redução da alíquota do IRPJ e CSLL, por se tratar de planejamento tributário abusivo, nos casos em que o exercício da profissão (intelectual) de médico é "o elemento preponderante, de modo que o único e exclusivo motivo para a criação da pessoas jurídica foi o aproveitamento do regime jurídico-tributário mais vantajoso, em manifesto abuso de forma" (TRF4, AC 5013261- 37.2020.4.04.7003, 2a Turma, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, j. 17/08/2021). (5001752- 72.2021.4.04.7004, PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO PR, Relator NICOLAU KONKEL JÚNIOR, julgado em 29/09/2022)
Como se nota, enquanto o Tema 217 do STJ diz que o benefício fiscal abrange "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", mesmo que prestadas fora do ambiente hospitalar, o acórdão recorrido, negou a aplicação do favor fiscal por considerar, à base do exame da prova, que a parte recorrente não constituía uma sociedade empresarial.
Com efeito, o acórdão recorrido analisa a efetiva existência dos elementos de empresa, enquanto pressuposto para reconhecer que realmente não se trata de sociedade empresária, a despeito de sua mera inscrição na Junta Comercial, com o nítido propósito de coibir o planjemamento tributário abusivo.
Por sua vez, o tema 217/STJ não enfrenta tal questão de direito material, pois trata apenas do alcance da expressão serviços hospitalares.
Aliás, para se chegar a conclusão diversa da adotada na Turma Recursal de origem, de que a autora seria constituída como sociedade empresária do ponto de vista meramente formal, seria imperioso revisitar o acervo fático-probatório, o que é vedado na estreita via do pedido de uniformização, nos termos da Súmula n 42/TNU (Não se conhece de incidente de uniformização que implique reexame de matéria de fato).
Assim, ausente a similitude fático-jurídica, não há falar em divergência jurisprudencial a ensejar a atuação deste colegiado uniformizador
Ante o exposto, voto por NÃO ADMITIR o incidente de uniformização.
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